山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2013）鲁商终字第4号

上诉人（原审原告）：青岛新天物业发展有限责任公司。住所地：青岛市徐州路32号。

法定代表人：谢协忠，董事长。

委托代理人：许征、陈洁，山东文康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：环宇（青岛）发展有限公司。住所地：青岛市崂山区秦岭路15号海韵东方18楼1807。

法定代表人：蔡友藏，董事长。

委托代理人：刘鹏，该公司职工。

委托代理人：赵延绪，该公司员工。

上诉人青岛新天物业发展有限责任公司（以下简称新天物业公司）因与被上诉人环宇（青岛）发展有限公司（以下简称环宇公司）物业合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青民二初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告新天物业公司诉称：新天物业公司与环宇公司2005年9月签订《物业管理委托合同》，环宇公司委托新天物业公司对温哥华花园提供物业管理服务，环宇公司承担向新天物业公司交纳物业管理服务费的义务。合同签订后，新天物业公司依约履行了合同义务，但环宇公司未按合同约定支付物业管理服务费。请求判令环宇公司给付部分物业服务费、滞纳金1016万元，诉讼费由环宇公司承担。后新天物业公司在举证期限内增加诉讼请求，增加部分物业费和滞纳金8615276.4元，共计18775276.4元。

原审被告环宇公司答辩称：1、双方签订的物业管理委托合同第二十条第8项约定：“当业主和物业使用人前半年因甲方原因不按规定交纳物业服务费时，承担交纳义务，价格另议。半年后，如存在上述问题，由甲方协调解决。”环宇公司依约预付了前期物业服务费158943.60元，此时温哥华小区内入住率已经达到法定要求，新天物业公司开始向业主收取物业服务费。但此后新天物业公司未提供物业服务，导致业主多次信访上访，并有部分业主拒绝向新天物业公司交纳物业服务费。环宇公司为解决上述问题，自行垫付资金清理垃圾，维保电梯，费用实际应由新天物业公司承担。2、环宇公司与新天物业公司之间物业移交承接，是在环宇公司的催促下，在崂山区政府指令下，才于2009年10月11日办理物业移交承接手续，签订书面移交协议，此前新天物业公司并未履行合同约定的物业服务。3、因新天物业公司未提供合格的物业服务，致使部分业主拒付服务费，新天物业公司依据合同约定应当向业主主张权利，向环宇公司主张不符合法律规定及合同约定，且新天物业公司也未提交业主欠费明细，向环宇公司主张全部物业费，不符合合同约定，不应支持。4、新天物业公司一直向大部分业主收取物业费，应依法追加欠费业主为本案第三人，或者驳回新天物业公司诉讼请求。请求法庭责令新天物业公司明确诉讼请求，列明欠费业主明细名单和欠费时间，超过诉讼时效期间的不予保护。

原审法院审理查明：2005年7月新天物业公司（合同乙方，当时名称为青岛新天物业发展公司）与环宇公司（甲方）签订《物业管理委托合同》，约定：环宇公司委托新天物业公司对温哥华花园提供物业管理服务，小区占地面积76799平方米，建筑面积224650平方米。第三条约定：“乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任，委托方承担连带责任。”合同第四章约定环宇公司的权利义务为：代表和维护业主、物业使用人的合法权益，第8项约定：“当业主和物业使用人前半年因甲方原因不按规定交纳物业服务费时，承担交纳义务，价格另议。半年后，如存在上述问题，由甲方协调解决。”新天物业公司权利义务中包括：“依照规定向业主和物业使用人收取各项物业管理费用，收费项目和收费标准采取政府定价、政府指导价和协商定价三种方式。”合同中第六章就物业管理服务费用作出了约定：第二十三条：“物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：1、住宅综合服务费：1.20元／月／建筑平方米；2、电梯运行费：0.4元／月／建筑平方米（包括一层）；3、二次供水费：0.30元／吨；4、商业网点的综合服务费：2.00元／月／建筑平方米；5、经营性住宅综合服务费：1.50元／月／建筑平方米；6、室内装修垃圾清运费：住宅2元／建筑平方米；商业网点及办公用房4元／建筑平方米；7、乙方与业主或物业使用人有关特殊约定的服务费由双方自行协商确定；8、业主和物业使用人不按期交纳物业管理服务费的，从逾期之日起按欠费总额每日加收5%的滞纳金，逐日递增计算。”就违约责任合同约定：第二十八条：“如乙方违反本合同条款的约定，未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改，并给甲方造成经济损失的，乙方应给予经济赔偿。第二十九条约定：如甲方违反本合同条款的规定，使乙方未完成规定管理目标，乙方有权要求甲方在一定期限内解决，逾期未解决，并给乙方造成经济损失的，甲方应给予乙方经济赔偿。”双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，新天物业公司依约于2005年9月27日进驻温哥华花园小区提供物业服务，该事实由双方在崂山区法院（2009）崂民三初字第138号案本案新天物业公司诉本案环宇公司服务合同纠纷一案的庭审中予以确认。

2005年11月22日，新天物业公司与环宇公司又签订了《温哥华花园物业费补充合同》1份，约定：一、收费范围：小区内住宅及商业网点已交房面积；二、收费标准：每建筑平方米每月0.60元；三、收费期限：2005年10月27日至2006年4月26日，共6个月；四、免除费用范围：小区内地下部分建筑，地上部分的幼儿园；五、费用总额：依实际面积计算；收费方式：每月付款。六、甲方权利和义务：1、甲方有权按照服务标准检查和监督乙方的服务工作；2、甲方依照收费标准和费用总额在本合同签订之日起按月拨付。七、乙方的权利和义务：1、乙方按约定负责小区内各项物业服务工作并接受甲方的检查和监督；2、对收费范围的物业和免费范围的物业实行统一的管理和服务。八、本合同收费标准仅限于甲、乙双方之间，不涉及任何业主。甲、乙双方均不得将收费标准向外泄露。

2005年12月17日新天物业公司名称由“青岛新天物业发展公司”变更为“青岛新天物业发展有限责任公司”。

2009年9月30日环宇公司（甲方）、新天物业公司（丙方）及青岛百盛房地产开发有限公司（乙方）签订了8份《温哥华花园小区物业移交承接协议》，由环宇公司及青岛百盛房地产开发有限公司作为物业移交方，向物业承接方的新天物业公司进行了物业移交。

2010年3月30日，新天物业公司及温哥华花园业主委员会、青岛市崂山区物业管理办公室三方签订《关于终止、承接温哥华花园物业管理服务的交接协议书》，确认新天物业公司自2010年3月31日24时终止对温哥华花园的物业管理服务工作，由温哥华花园业主委员会承接负责温哥华花园的物业管理服务工作。至此，新天物业公司终止了物业服务并退出了温哥华花园小区。

庭审中新天物业公司确认环宇公司已经支付其物业服务费158943.6元，支付时间分别为2006年1月27日、2006年5月30日。环宇公司提交2007年1月19日及2008年1月19日交费单据2张，金额分别为3.7万元，主张支付的为物业费。新天物业公司认为上述费用单据上记载为房租费，并非物业服务费，对此不予认可。

庭审中新天物业公司称因环宇公司没有按照规划设计完成小区建设的各项配套，道路未硬化，房屋交付买受人时没有进行竣工验收，导致购房人集体上访并拒交物业费，环宇公司为避免追究延期交房的法律责任，向购房人承诺办妥房产证之前免交物业费，由此温哥华花园的业主均未交纳物业服务费，新天物业公司并提交的多份生效判决予以佐证。环宇公司对此不予认可，称新天物业公司服务不到位所以业主不交纳服务费。环宇公司提交了5份业主的交费单据，数额共计18321.90元，新天物业公司核对后对此予以认可，并对上述款项放弃主张。

新天物业公司庭审中提交了向环宇公司催交物业费的通知多份，环宇公司确认2005年12月20日、2006年8月15日等催款函已收到。新天物业公司还于2007年1月、12月以及2008年10月以特快专递和专人送达的方式向环宇公司寄送了催交函。

因环宇公司对新天物业公司收取温哥华小区业主物业服务费的数额有异议，环宇公司2011年12月申请对此进行审计，原审法院依法委托青岛振青会计师事务所有限公司进行审计，但环宇公司未缴纳鉴定费用。因本案新天物业公司持有收取业主物业服务费的证据，环宇公司对此并不持有，存在举证困难，为查明案件事实，原审法院代垫1.5万元审计费用进行了司法审计。2012年7月9日，振青会计师事务所公司出具了青振专审字（2012）第01-151号司法鉴定报告，鉴定结论为：“青岛新天物业公司2005年9月27日至2009年9月30日为温哥华小区提供物业服务期间向业主收取物业服务费数额共计18321.90元。”该报告同时指出：在此期间青岛新天物业公司“以有偿服务的形式向青岛银行开具物业费发票，收取28215.90元”。原审法院认为：青岛银行辽阳路支行为温哥华小区内的网点用户，新天物业公司对上述费用出具的收费单据记载为“物业服务费”，故应认定该28215.90元为新天物业公司收取的物业服务费。

环宇公司对审计结论提出异议，认为新天物业公司自始至终隐瞒其收取物业服务费情况，不应仅仅依据新天物业公司提供的资料进行书面审计，司法鉴定报告审计所依据的事实材料不完善，应当全面走访小区住户、业主进行详实统计，要求重新审计。后环宇公司另提交盖有新天物业公司财务专用章的原始收据4份，原审法院2012年9月24日组织双方质证，新天物业公司在原审法院指定的期限内未对以上的证据的真实性作出确认，原审法院对环宇公司提交以上收据的真实性予以认可。

原审法院认为：本案争议焦点为：1、被告环宇公司本案应否直接承担支付物业服务费的义务；2、本案原告新天物业公司主张的物业服务费应否支持。

关于第一个争议焦点，原审法院认为：本案《物业管理委托合同》，是环宇公司作为温哥华花园小区的建设单位与作为物业服务企业的新天物业公司签订，约定由环宇公司委托新天物业公司对温哥华花园小区提供物业服务，新天物业公司提供服务的受益人为温哥华花园小区的全体业主和物业使用人，故本案合同为《物业管理条例》所指向的前期物业服务合同。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力，本案双方合同中亦约定由全体业主和物业使用人对合同的履行承担责任，由此温哥华花园小区的业主应承担本委托合同项下的义务，包括向新天物业公司交纳物业服务费的义务。同时，本案被告环宇公司系合同的委托方，委托新天物业公司为第三人提供物业服务，由第三人支付服务费用，是合同当事人对非合同主体的第三人设定权利和义务的行为。基于上述法律关系，第三人不履行合同义务，由合同的当事人即委托人本人承担合同义务，并无不当。同时，双方委托合同中亦约定被告环宇公司对合同的履行承担连带责任，其直接向新天物业公司承担支付物业服务费，具有合同及法律依据。其次，双方签订的补充合同约定：由环宇公司对2005年10月27日起6个月的物业服务费在合同签订之日起按月拨付给新天物业公司，即环宇公司承担直接支付义务。综合以上理由，对新天物业公司主张环宇公司应承担支付物业服务费义务的请求，原审法院予以支持。环宇公司也事实上依据约定直接支付了新天物业公司部分物业服务费，以实际行为予以认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”据此，环宇公司申请追加温哥华花园小区全体业主为环宇公司或者第三人，缺乏事实及法律上的必要性，原审法院对其申请不予支持。

关于新天物业公司主张的物业服务费应否支持的问题，原审法院认为：新天物业公司与环宇公司签订的《物业管理委托合同》约定物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，且对业主的住宅、商业网点和经营性住宅作以区分并约定了不同的收费标准，分别为1.20元、2.0元、1.5元／月／建筑平方米，虽然温哥华小区总建筑面积为224650平方米，但在业主为实际欠款人的前提下，新天物业公司并未提交各个业主具体的应交费面积及交费标准以确定欠费数额，以计算环宇公司本案应支付新天物业公司物业服务费数额。在约定由环宇公司承担直接支付责任的《温哥华花园物业费补充合同》中，收费范围为“小区内住宅及商业网点已交房面积”，免除费用范围为“小区内地下部分建筑、地上部分的幼儿园”，新天物业公司并未举证证明已交房面积，也未证明约定的免除费用面积，致使原审法院无从查明环宇公司补充合同下应支付新天物业公司费用数额。

其次，本案新天物业公司作为物业服务的提供者、收费单据的开具者，其有无收取业主的物业服务费、收取的数额，均为明知。新天物业公司既持有收取业主物业服务费的证据，为查明本案事实，即应全面、诚实地履行举证义务，提交相应单据。新天物业公司起初辩称业主的物业费均未收取，在环宇公司提交业主交费单据后，方确认收取了业主18321.90元物业服务费。对新天物业公司财务账簿审计后的结论，与上述数额完全一致。但此后环宇公司另行提交了4份新天物业公司收费单据，推翻了审计结论，足以证明新天物业公司在本案庭审及委托审计过程中，隐瞒持有的对其不利的证据拒不提交，未全面、诚实地完成举证，致使原审法院无法确认新天物业公司已收取业主物业服务费情况，无法查明本案事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案新天物业公司持有业主交费单据拒不提供的行为，违背诚实信用的基本原则，致使原审法院无法查明环宇公司应支付新天物业公司物业服务费数额，新天物业公司起诉应予以驳回。

综上，新天物业公司未举证证明债务人的具体欠费数额，不能证明环宇公司应承担连带保证责任的数额，其起诉应予以驳回，新天物业公司权利可另行主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，裁定如下：驳回原告青岛新天物业发展有限责任公司的起诉。案件受理费134452元，依据《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款之规定，本院不予收取；鉴定费用1.5万元，由原告青岛新天物业发展有限责任公司负担。原审法院退还原告青岛新天物业发展有限责任公司诉讼费用119452元。

上诉人新天物业公司不服原审裁定提起上诉称：一审法院根据查明的事实，认定被上诉人应直接向上诉人承担支付物业费的责任，该认定符合合同法及担保法的规定。因此，本案只需根据证据并结合举证责任，对被上诉人应支付物业费数额作出认定即可作出判决结论。但一审法院在已经多次对本案开庭审理、事实已查明的情况下，采取裁定驳回起诉的方式拒绝对案件作出实体判决，该错误裁定违反民事诉讼法及司法解释的规定。1、本案不符合裁定驳回起诉的情形。本案完全符合民事诉讼法第108条规定的受理条件，而且经过一审法院的实体审理已经对被上诉人应承担法律责任作出了明确认定，所以，本案一审法院应当作出实体判决，而不应承担驳回起诉。一审裁定引用的裁判依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款，但该条款是对举证责任的原则性规定，该规定并不能得出裁定驳回起诉的结论，本案一审裁定并无民事诉讼法的任何条文依据。2、本案事实已经查明，应直接作出实体判决。本案第一个焦点为：被上诉人应否承担支付物业费责任，一审裁定已经在查明事实的基础上依法作出认定，被上诉人应当向上诉人直接支付物业费；第二个焦点为：被上诉人所欠付物业费的数额，上诉人、被上诉人也各自提供证据，而且法院还委托鉴定机构对上诉人已收取的物业费数额进行了鉴定，因此，一审法院完全可以以该证据为基础并结合举证责任作出欠付物业费数额的认定，并以此作出案件的实体判决。综上，一审法院毫无法律依据的承担驳回起诉，其错误之处显而易见，为此，请求二审法院依法撤销一审裁定，并指令一审法院继续审理或改判支持上诉人一审诉讼请求。

被上诉人环宇公司答辩称：一审裁定适用法律正确，应依法维持，并驳回上诉人的上诉请求。上诉人多次恶意隐瞒、毁损证据，应承担相应的败诉后果。上诉人在对其物业服务费收费情况进行司法鉴定时，在其有所谓完善财务制度的情况下拒不提交真实的财务资料，致使鉴定机构所得出的鉴定结论与事实严重不符。最后一次开庭时，被上诉人再次提交上诉人向温哥华小区收取物业费的收据发票等新证据，上诉人仍旧坚持声称未收取新证据所载物业费。上诉人一而再再而三的向法庭恶意隐瞒真实情况，妄图达到其非法诉讼目的，其在法庭上的陈述与事实不符，其诉讼请求主张没有任何法律和事实依据，造成的败诉后果应由上诉人自行承担。此外，依据《物业委托合同》及被上诉人提交的一系列证据，均证明上诉人未履行合同约定的物业服务义务。由此可见，上诉人既没有对其义务的履行情况举证，事实上也未履行合同约定的物业服务义务，理应驳回其诉讼请求。

本院认为，《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”所谓的“具体的诉讼请求”，是指原告要求法院予以确认或保护的民事权益的内容和范围，即原告提供诉讼想要达到的具体的目的，但是作为起诉条件的“事实”既可能是真实的，也可能是虚假的或部分虚假的，真实性的认定要通过法院审理来完成。

本案中，上诉人新天物业公司在一审时请求依据其与被上诉人环宇公司签订的《物业管理委托合同》，判令被上诉人环宇公司给付部分物业服务费、滞纳金18775276.4元，上诉人新天物业公司的起诉有明确的被告、有具体诉讼请求和理由，同时也属于人民法院受理民事诉讼的范围和原审法院管辖。原审法院经多次证据交换、质证和开庭审理，对本案的基本事实已经审理，并已认定被上诉人环宇公司系合同的委托方，其直接向上诉人新天物业公司承担支付物业服务费具有合同和法律依据。原审法院为了查明支付物业服务费的数额，依法委托青岛振青会计师事务所进行了审计。因此，原审法院实际上已对本案实体部分进行了审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。如果能够查实上诉人新天物业公司针对其诉讼请求所提供的证据不足或者有证据不能证明其诉称的事实，或不能反驳对方当事人的主张，其据以主张实体权利的法律事实并不存在，或者有新的事实推翻了这一事实，则上诉人新天物业公司的实体权利即其主张的物业费应无法得到实现，其应承担丧失胜诉权的不利后果。原审法院以上诉人新天物业公司隐瞒持有的对其不利的证据拒不提交，致使无法确认上诉人新天物业公司已收取业主物业费情况、无法查明本案事实为由，裁定驳回上诉人新天物业公司的起诉不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百七十一条之规定，裁定如下：

一、撤销青岛市中级人民法院（2011）青民二初字第1号民事裁定；

二、指令青岛市中级人民法院对本案进行审理。

审　判　长　　刘成安

审　判　员　　马　红

代理审判员　　王爱华

二〇一三年一月二十五日

书　记　员　　王　鹏